Pacte d'actionnaires : ce que négocient les entrepreneurs

Pacte d’actionnaires : au bénéfice des entrepreneurs, aussi

Dans un précédent article, j’ai pris le temps de poser la pertinence des clauses du pacte d’actionnaires, pas tant d’un point de vue légal que dans la logique du signataire, l’investisseur. Bien sûr le pacte d’actionnaires, comme tout contrat est un élément juridique essentiel, mais le droit ne fait sens que pour mettre en relief ce qu’attendent les parties qui le signent.
C’est là qu’entre en scène l’expérience que j’apporte aux entrepreneurs à travers mon accompagnement, mes formations ou encore le dernier livre qui révèle tout aux entrepreneurs !

La conception première, et un peu rapide, veut que l’entrepreneur concède un pacte d’actionnaires en retour d’un financement, comme il signe un contrat de prêt quand il emprunte à la banque. Le contrat serait donc “donné” en contrepartie du financement, un engagement de sa promesse à rembourser (et bien plus).
Dans cette posture, l’entrepreneur risque donc d’accepter beaucoup, à hauteur de l’importance qu’il accorde au montant en jeu et de la faiblesse de son apport entrepreneurial. Il y a certes de cela dans la nécessité des parties de s’engager, mais l’angle de vue est inadapté.

Un pacte d’actionnaires est un pacte, une alliance.
Etre associé, c’est accepter de vivre ensemble de nombreuses péripéties au cours du développement d’une entreprise. Le droit en pose une notion essentielle : l’affectio societatis. Le latin est compliqué mais pas inabordable pour des francophones : il existe, de droit (et on espère, de fait !) un lien affectif entre les actionnaires. Ce ne sont pas forcément les meilleurs amis du monde mais ils sont “attachés” les uns au autres afin de réussir.
Et réussir dans une entreprise à but lucratif, signifie aussi s’enrichir individuellement, l’exemple fondateur nous en a été donné il y a plus de quatre cents ans aux Pays-Bas.
Le pacte d’actionnaires, les statuts également, organise le “vivre ensemble”, il doit donc respecter toutes les parties. Naturellement les actionnaires financiers doivent y trouver leur place, notamment au vu d’une (relative) fragilité : leur argent, principale ressource de l’entreprise, sera entièrement dépensé et pour autant ils restent minoritaires et donc guidés par les choix d’autres.

Mais ces clauses doivent tout autant respecter les entrepreneurs, les garder motivés, pour le “bien commun” de cette association : nous allons donc regarder le sujet sous cet angle.

Etre respecté, même si ça ne marche pas

La création d’une entreprise est une aventure à hauts risques, malgré tous les efforts des parties prenantes. Leur résilience, leur détermination et leurs compétences et moyens seront clé pour réussir, mais ils ne comptent que pour une partie de tout ce qui arrivera à la nouvelle société.

C’est d’ailleurs pour cela qu’existe la société par capitaux, entre autres : les actionnaires ne sont engagés qu’à hauteur de leur apport en capital (hors faute de gestion). L’aventure pourrait bien tourner court et malgré leur motivation, les actionnaires posent ici une limite claire à ce qu’ils risquent dans l’affaire.
Si l’apport d’un actionnaire financier est essentiellement capitalistique, cette observation juridique prend tout son sens.

On aura plus de mal à tracer cette limite pour l’entrepreneur qui contribue par son talent, ses efforts, son expérience, etc. Que peut-on attendre de lui ?
Le droit nous donne à nouveau un éclairage en ce qu’il concentre de l’accumulation d’expérience de la société. Où se trouve la limite à partir de laquelle l’entrepreneur est en “faute de gestion” ? Quand l’entreprise va faire faillite ? Non, tant que l’entrepreneur se comporte comme il est attendu d’un citoyen responsable, en “bon père de famille prudent et avisé”, la faillite fait partie des risques entrepreneuriaux bien au-delà de la personne du dirigeant.

Il est donc naturel que les actionnaires financiers demandent un engagement réel des entrepreneurs : exclusivité de travail (temps et projets), dépôt de propriété intellectuelle au profit de l’entreprise, interdiction de débaucher des salariés…
Et une clause de “bad leaver” pénalisant les manquements au profit des actionnaires minoritaires lésés.

Tout cela est pertinent, mais oublie le cas où l’entrepreneur doit partir sans avoir nui à ses associés. Ce cas peut se produire parce qu’il tombe durablement malade, ou qu’il se rend compte qu’il n’a pas certaines compétences essentielles et devrait laisser la place à un autre : après tout il est aussi actionnaire (et veut le bien de l’entreprise) et n’a rien a priori contre ses associés (et même le contraire, vu de l’affectio societatis).
La clause de “bad leaver”, seule, est donc déséquilibrée, comme s’il n’existait que le licenciement pour faute grave ou la démission (cas de “bad leaver” pour le salariat) pour acter du départ d’un collaborateur.

Les entrepreneurs ont toute légitimité à négocier en regard une clause de “good leaver” qui quitte le navire, certes, mais pour des raisons qui n’emportent aucun comportement préjudiciable à ses actionnaires, en tout cas pour la part qu’il contrôle.
Cette clause permettra à l’entrepreneur de se retirer, de revendre ses actions à un prix honnête (parce qu’il a besoin des fruits de son travail ou que ses associés doivent l’utiliser pour motiver un nouveau dirigeant) ; la sortie se fera mais sans toutes les pénalités prévues au cas du “bad leaver”.

Profiter des apports de chacun dans la gouvernance

Les actionnaires financiers souvent minoritaires et très rarement impliqués opérationnellement ont de nombreuses demandes sur ce sujet, avant tout d’information sur ce qui se passe dans l’entreprise, mais aussi de contrôle de certaines opérations importantes (allant parfois jusqu’au véto).

Comme on l’a déjà vu, s’il n’est déjà prévu aux statuts de l’entreprise, un comité stratégique (pour éviter de nous référer au conseil d’administration ou conseil de surveillance bien définis) émergera avec ses réunions “au moins trimestrielles” (et autant que de besoin), présentant les chiffres du trimestre (un peu comme en bourse), les décisions essentielles prises ou à prendre, les documents à présenter en assemblée générale annuelle à venir, etc.

La marge de manœuvre de l’entrepreneur dirigeant est ainsi limitée et on comprend bien pourquoi.
Ceci posé, au vu du défi entrepreneurial, il est difficile de croire que l’entrepreneur pourra réussir sans profiter d’avis divergents et complémentaires auxquels il faudra bien se confronter ? Et pour autant, les comités sophistiqués ainsi créés ont bien l’objectif d’informer les minoritaires, leur laisser quelques vétos, tout en s’assurant qu’ils n’assument pas la direction de l’entreprise.

En l’occurrence, on entendra tout à fait que les entrepreneurs puissent garder la main, par exemple sur les choix de la composition du comité, certains membres étant nommés de son fait, d’autres nommés en accord avec les minoritaires par exemple ? De même pour les prérogatives du comité : gérer trop de détails, c’est s’impliquer au-delà du raisonnable pour des minoritaires simplement intéressés à comprendre la bonne marche des affaires dans sa globalité. L’objectif est d’informer, partager sans entraver la direction de l’entreprise.

Voilà d’ailleurs une occasion pour l’entrepreneur de montrer sa capacité à mobiliser toutes les ressources et toutes les énergies à sa disposition pour réussir : parmi les business angels, parmi les experts connus des fonds d’investissement, il y a peut-être le ou la spécialiste qu’il était impensable d’approcher jusqu’à présent pour aider l’entreprise et qui devient désormais disponible pour se lancer dans l’aventure aux côtés des entrepreneurs !

Mouvements de capital

Nous avons déjà évoqué la clause de “tag along”, où les minoritaires demandent à ce que les majoritaires ne les oublient pas s’ils négocient une offre de rachat de leurs actions. La position de minoritaire est parfois peu intéressante d’un point de vue capitalistique. En outre, si ces actionnaires se sont associés aux entrepreneurs, il n’est pas sûr qu’ils établissent la même relation avec un nouveau (groupe de) majoritaire(s). Enfin la liquidité est un point très important pour tout investisseur, notamment pour les fonds professionnels.
Non vraiment, ils ne peuvent rater cette opportunité.

Dans ce cadre, l’occasion est donnée aux entrepreneurs d’organiser une clause “miroir” pour équilibrer cette demande, un peu comme l’ajout de l’angle “good leaver” à la rationalité du “bad leaver”.
Le sujet qui pourrait se poser aux majoritaires est justement qu’ils ont négocié une offre avantageuse sur “quasiment” tout le capital de l’entreprise, mais qui ne satisfait pas certains actionnaires ultra minoritaires. Que ce soit pour faire valoir un point de vue, des valeurs ou simplement tenter de gagner plus pour eux, cette position pourrait mettre en délicatesse les actionnaires cédants si l’acheteur veut racheter l’entièreté du capital.
Ce qui se comprend bien, notamment pour éviter ce genre de situations.
Il existe donc une clause classique de “drag along”, demandant cette fois aux minoritaires, en cas d’offre d’achat sur la totalité du capital acceptée par une majorité qualifiée (60, 75, 80% des actionnaires ?) de s’engager à apporter leurs titres également, débloquant ainsi la situation. À ne pas oublier !

En outre, les entrepreneurs qui engagent beaucoup de leur vie dans l’entreprise et n’en prévoient pas tous les développements alors qu’ils sont au début de l’aventure peuvent demander certains avantages qui leur soient réservés : notamment le transfert libre entre eux de capital (libre : sans préemption, sans agrément, etc.), voire à l’extérieur de l’entreprise, s’il s’agit d’une holding patrimoniale qu’ils détiennent. Ces deux démarches, tant qu’elles n’affectent pas l’engagement à réussir sont en général acceptées pour permettre une réorganisation simple, difficilement anticipable dès la création de l’entreprise.

Enfin, les entrepreneurs peuvent également demander certains droits de véto concernant l’agrément de tiers ; l’affectio societatis dans un projet entrepreneurial est encore plus important pour eux d’un point de vue personnel et émotionnel et leurs besoins peuvent être encore plus prégnants que pour des investisseurs financiers.

Cette dernière clause et de nombreuses autres que l’on pourrait imaginer sortent néanmoins de l’équilibre “normal” d’associés engagés ensemble dans un “pacte” d’actionnaires pour réussir et sortent de l’objectif de cet article.

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Qui rédige le pacte d’actionnaires ? Les entrepreneurs ou les investisseurs ?

La rédaction du pacte d’actionnaires est un point clé. Il est bien plus facile d’assurer la cohérence d’un texte qu’on a rédigé que de comprendre les détails d’un texte que l’on relit. Sans oublier que dans de nombreux cas avec des actionnaires internationaux, la seule langue de rédaction ou définition du droit applicable / de la juridiction compétente peut être compliquée.
Celui qui rédige le pacte a un avantage sur ses associés et chacun le conçoit aisément : a priori, la partie en position de force proposera son pacte d’actionnaires… et au moment d’accueillir un nouvel actionnaire apportant des fonds dont on a besoin, on n’aura pas à aller chercher très loin qui est en position de force.
Mais si la question est laissée librement ouverte, sur un malentendu, il ne faut pas rater sa chance d’expliciter les choses suivant sa propre vision.

Peut-on faire rédiger un pacte d’actionnaires par une intelligence artificielle ?

On peut tout à fait a priori et le résultat sera sans doute complet et la synthèse sera bien rédigée.
Comme l’IA est la dernière sophistication de nos usages informatiques et numériques, le fruit de son travail sera donc largement supérieur à ce que l’on peut trouver sur Internet, libre de droits.
Mais l’accompagnement indispensable d’un avocat que j’ai déjà évoqué va bien au-delà du pacte d’actionnaires “classique” ; il s’agit du pacte d’actionnaires, des clauses, de leur formulation, de la négociation qui lâche sur un point pour gagner sur un autre de cette transaction, de cette entreprise, de ces entrepreneurs.
Là, il faudra sans doute un avocat (de qualité et expérimenté) pour accompagner les entrepreneurs novices. Surtout si ces derniers n’ont pas l’opportunité de le rédiger parce que les investisseurs à venir dictent le tempo (cf. supra).

Et s’il ne devait y avoir qu’une clause à garder parmi toutes celles-ci au profit des entrepreneurs ?

Il faudrait sans doute chercher du côté du contrôle des actionnaires minoritaires, dans la clause du “drag along” ou l’agrément des transferts (liberté de transferts entre entrepreneurs).
Pour relire cette priorité, considérons que la clause choisie doit réussir à apporter à l’entrepreneur ce qu’il ne peut pas obtenir par ailleurs. En tant que cheville ouvrière du projet, le sujet de son départ sera déjà suffisamment épineux pour ne pas avoir besoin d’une clause de good leaver (au moins aux premiers stades quand il garde le contrôle de l’entreprise). De même un comité stratégique qui ne veut pas prendre le contrôle de la direction de l’entreprise devra composer avec l’exercice de cette direction qui demeure son apanage.
Alors que le droit de propriété (qui laisse a priori un actionnaire seul décisionnaire de ce qu’il fait de ses possessions) est très fondamental et dépasse largement le cadre d’un pacte d’actionnaires ; obtenir d’un minoritaire qu’il cède ses actions quand il ne voudra pas le faire ne sera pas chose aisée, sauf s’il s’y engage volontairement !

Pacte d’actionnaires : ce que négocient les entrepreneurs